试论婚姻成立与婚姻登记的关系

2011/11/24

    最高人民法院发布的《婚姻法》司法解释（三），首次明确规定法院不支持以婚姻法第十条规定的情形以外的理由申请宣告婚姻无效，同时比较模糊地指出前述婚姻效力争议应以登记程序瑕疵为由提起行政复议或行政诉讼解决。该规定让困扰审判机关、婚姻登记机关多年的一个问题再次浮现出来，即为何《婚姻法》第十条只规定了四种婚姻无效情形，而不包括当事人未办理登记、登记时双方未到场等情形。该规定同时引发一个争议，即当事人需要解决的是民事争议——婚姻关系的效力，为何不能通过民事诉讼程序解决，而要通过监督行政的方式解决。为理清上述疑问，本文将尝试分析婚姻成立与婚姻登记的关系，并对完善有关规定和解决实务中的问题提出一点建议。
    “婚姻成立”的由来
    婚姻关系属于民事法律关系的一种，如果把婚姻看作一种特殊民事契约，依合同理论，应有成立一说。然我国现行《婚姻法》并无“婚姻成立”或“婚姻不成立”的概念，但不能据此认为现实中的婚姻不存在“成立”或“不成立”的问题。不认可“婚姻成立”，不仅在理论上会产生混乱，在司法审判和婚姻登记实践中也造成极大困难。例如，甲的身份证件被乙冒用，与丙办理结婚登记，那么乙、丙之间的婚姻是否有效？甲、丙之间有没有婚姻关系，如何解除？如果不适用婚姻成立理论，要解释清楚上述问题是十分困难的。
    婚姻成立是一种事实，表示当事人之间的关系可识别为“婚姻”；而婚姻有效与无效的问题，是解决是否有婚姻法上权利义务的问题。前者为事实判断，后者为价值判断，前者是后者的前提。婚姻不成立，则不存在婚姻的事实，效力判断既无必要，也无可能。已成立的婚姻，如果存在法定无效事实并经法院宣告，得认定为无效。回头分析我国《婚姻法》第十条和十一条的规定，其列举的情形没有包括双方为同性、未登记、登记时未到场等情形，故应当理解为婚姻法将其作为判断婚姻是否成立的问题。事实上，中外学者均有区分不存在婚和无效婚姻的理论，德国和我国澳门、台湾地区的法律也有婚姻不存在（不成立）的规定。
    婚姻成立与婚姻登记
    哪些条件成就后婚姻即得成立，是婚姻成立的要件问题。如依民事契约理论，当事人双方达成合意婚姻即得成立。但是，婚姻为特殊契约，其权利义务不以当事人约定；为维护婚姻家庭稳定，也应要求婚姻具有公示特征，因而各国婚姻法皆规定婚姻须具备一定形式要件。采事实婚主义的，要求有夫妻关系的事实，而该事实的认定仍需公众认可的外观特征；采形式婚主义的，要求登记、宗教仪式、世俗仪式诸程序。因此，笔者将婚姻成立理解为，当事人双方缔结婚姻的意思表示一致且符合法定形式。
    分析我国《婚姻法》第五条和第八条规定，笔者认为，在我国，登记婚姻的成立要件包括：（1）男、女双方；（2）缔结婚姻的意思表示一致；（3）亲自、共同办理登记，领取结婚证。第一个要件为主体要件，表明同性不为婚。第二个要件即建立夫妻关系的合意，在此并不要求其内心意思一致，只要求“表示意思”一致。第三个要件即登记结婚，是第二个要件的外在表现形式，而当事人的婚姻合意在实际上形成于何时则在所不论。当事人登记结婚是婚姻成立的形式要件，婚姻登记机关的婚姻登记行为却是行政行为，虽然二者在过程上有重合性，但不可将二者等同。
    行政行为意义上的婚姻登记，是婚姻登记机关应当事人申请，依法收集、审查证据，查明当事人符合结婚条件的事实，向当事人颁发结婚证，确认其婚姻关系的行为。其外延大致包括以下内容：（1）行政机关及其工作人员，即婚姻登记机关和登记员；（2）证据，包括当事人提供的实体事实证据以及登记机关制作的程序事实证据；（3）程序，即受理、审查、询问、颁证等；（4）发生外部法律效力的文书，即结婚证。行政机关婚姻登记行为强调的是“登记”，体现的是行政主体单方面的意思表示，本质是行政权力的运用；而当事人登记结婚强调的是“结婚”，本质是当事人双方的婚姻合意，外在表现形式主要是当事人亲自、共同到场，表示其结婚意愿并领取结婚证的行为，其外延要窄得多，民事法律行为特征更突出。
    婚姻不成立与婚姻登记违法
    成立要件缺乏，婚姻即不成立（不存在）。主体要件不符合的情形在此不赘述。双方或一方没有建立夫妻关系的意思，或者虽有该意思，但未表示一致的，婚姻不成立。登记结婚和意思表示一致是表里关系，故判断当事人是否意思表示一致仍要通过登记结婚行为考察。反过来说，当事人登记结婚过程中的瑕疵并不一定导致婚姻不成立，关键要看是否表明双方无意思表示或意思表示不一致。
    结合实务中常见的几种情况分析：（1）甲的身份被他人冒用，与乙办理结婚登记。虽甲、乙的姓名载于结婚证书之上，因甲并无与乙结婚的意思，故甲、乙之间不存在婚姻。（2）甲、乙有结婚意思，因各种原因甲使用他人名义（包括伪造的身份）与乙办理登记。甲、乙之间虽有结婚的内心意思，但表示的意思却是乙和另一个人结婚，非甲、乙双方结婚，与行为外观不符，婚姻仍不成立。（3）甲、乙有结婚意思，因各种原因甲委托他人代办登记。受托人代甲作出意思表示，如此甲、乙意思表示一致。但甲的表示行为不符合我国婚姻法“亲自表示”的形式要求，故婚姻也不成立。（4）甲、乙办完其他登记手续，一方却拒绝领证。由于登记结婚行为并未完成，婚姻成立的形式要件不充分，推定当事人意思表示不一致，婚姻亦不成立。除前面几种情况外，当事人登记行为的其他瑕疵，如提供的材料不齐全或不符合形式要求，只要符合意思表示要求，不能因此认定婚姻不成立。
    行政机关婚姻登记程序有瑕疵，则产生行政行为违法之虞。具体说来，主要包括：（1）主体不合法，包括登记机关无管辖权、登记员无资格等。（2）程序不合法，包括未履行审查、询问程序，违反当场办理时限规定，结婚证在当事人申请以前颁发，结婚证记载、印章等不符形式要求，等等。（3）证据不足、事实不清，主要指未按《婚姻登记条例》规定查明当事人是否符合婚姻登记的条件并收集、保存相关证据。（4）适用法律错误，主要表现为对法律规定理解错误，或者适用了不该适用的法规政策，给当事人附加义务或者拒绝受理、不予登记。（5）其他登记程序瑕疵。
    从上述分析可以看出，导致婚姻登记行为违法的因素比导致婚姻不成立的因素要复杂得多，判断的角度也不相同。婚姻登记程序有瑕疵，并不必然表示婚姻不成立，例如登记机关违反管辖规定办理登记；为未达法定婚姻者办理登记。反过来讲，婚姻不成立，也不能因此认定行政行为一定违法。举例来说，当事人借用、冒用他人证件办理登记，登记机关尽了合理谨慎审查义务，但无实地调查、询问证人等实质审查职责，也无实施实质审查的时间，亦无权要求当事人提供其他佐证材料，未发现当事人使用他人证件的事实，为其办理了结婚登记，不能因此认定行政行为违法。
    婚姻登记行为属于具体行政行为，从理论上讲，行政相对人不服可以提起行政复议或行政诉讼，行政复议机关和司法机关可以作出确认违法、撤销和责令限期履行的决定、判决。如果撤销婚姻登记行为，视为行政行为自始不存在，必然导致当事人婚姻不成立的后果。如果只确认行政行为违法，则并未对当事人的婚姻是否成立作出判断，当事人的婚姻纠纷并不能因此得到解决。如果在行政复议或行政诉讼中对婚姻是否成立作出判断，则完全违背了行政复议、行政诉讼和民事诉讼的基本原理，因为婚姻不成立与行政行为违法的法律性质和判断标准都不相同，行政诉讼与民事诉讼在审查范围、证据规则、诉讼时效、判决类型等方面也大相径庭。
    结语
    综上所述，作为婚姻成立要件的登记结婚行为，与婚姻登记机关实施的婚姻登记行为，在行为构成和法律性质上均不等同。婚姻成立与婚姻登记行为合法也有着不同的判断标准。解决法定婚姻无效情形以外的婚姻效力争议，不能通过审查婚姻登记行政行为的方式处理。婚姻法理论和司法实践都应尽早引入婚姻成立理论，并比照婚姻无效诉讼的方式，在民事诉讼中确立婚姻不成立之诉来解决前面提出的问题。
（成都市民政局  袁建波）